核心提示：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款和第二款分别对用人单位可以与劳动者约定保密协议和竞业限制协议作出规定。第二十四条对竞业限制的范围和期限作了规定，但在实际运用中有一些问题无明确规定，本文主要探讨脱密期及竞业限制中的一些常见问题。
一、什么是脱密期
劳动法及劳动合同法中并未规定脱密期，脱密期的概念来源于《中华人民共和国保守国家秘密法》，企业人事管理中并无脱密期的明确概念，而是提前通知期，目前用人单位中常用的脱密期实际上就是《江苏省劳动合同条例》中规定的提前通知期。
《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条规定，涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。
《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》第三十条规定，涉密人员的分类管理、任(聘)用审查、脱密期管理、权益保障等具体办法，由国家保密行政管理部门会同国务院有关主管部门制定。但现行法律、法规并未明确脱密期管理的具体办法。
原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。
《江苏省劳动合同条例》第二十七条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。
因此，用人单位对于有保密义务的职工可以与其签订保密协议，并在保密协议中约定提前通知期，但提前通知期最长不超过六个月。
二、脱密期是否可以约定违约金
只有竞业限制条款可以约定违约金，脱密期(即提前通知期)不可以约定违约金，否则约定无效。
劳动合同法第二十五条对于劳动者需要支付违约金的情形只有两种情形：一是劳动者违反服务期约定;二是劳动者违反竞业限制约定。因此，用人单位并不能直接约定劳动者违反提前通知期需承担违约金，即使约定了违约金条款也是无效的。用人单位只能向劳动者主张因违约导致的损害赔偿。
三、劳动者的辞职权与脱密期冲突如何解决
劳动合同法第三十七条规定劳动者提前三十日书面通知用人单位即可解除劳动合同，这与前述所述的脱密期相冲突，具体如何适用法律尚无明确规定，但审判实践中，如用人单位与劳动者在劳动合同中约定了脱密期，劳动者也签字认可的，一般认为脱密期约定有效，劳动者需遵守该约定。
案例：林宇与南京誉葆科技有限公司劳动争议二审民事裁定书
案号：(2017)苏01民终10780号
在该案中，一审法院江苏省南京市玄武区人民法院认为：林宇与誉葆公司在劳动合同中约定，誉葆公司为保密单位，林宇必须按照《保密法》及公司《保密管理制度》保守国家秘密和公司的商业、技术秘密;《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十九条规定，涉密人员离岗离职实行脱密管理，涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务。故林宇应当遵守2016年5月20日《在岗保密承诺书》的约定，须提前6个月提出离职申请，履行脱密期义务。
但现行法律、法规并未明确脱密期管理的具体办法，誉葆公司自行决定林宇的脱密期决定亦应遵守劳动法律、法规，不得损害涉密人员合法劳动权益。《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。根据上述规定，为保护技术、商业秘密，用人单位与劳动者可以在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内，将其调离涉密岗位，以便其逐步脱离涉密事宜，但该约定应当符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。
二审法院南京市中级人民法院认可一审法院的判决。
由此可知，审判实践中法院认可用人单位与劳动者关于脱密期的约定，但脱密期不能超过六个月，超过部分无效。
四、什么是竞业限制
根据劳动合同法的规定，用人单位可以与负有保密义务的职工在保密协议中约定竞业限制条款或单独签订竞业限制协议，但竞业限制期限内用人单位需按月给予劳动者经济补偿，且竞业限制期限不超过两年。
1、竞业限制期限不超过二年。
劳动合同法第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法第二十四条规定竞业限制的期限不得超过二年。
2、竞业限制期间用人单位按月支付经济补偿金，且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定用人单位按月向劳动者支付的竞业限制期限内的补偿基金不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。且用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》第四、3第二款规定：根据《江苏省劳动合同条例》第17条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，其向劳动者支付的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。如果用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准，但劳动者也实际接受的，则竞业限制条款仍应认定有效，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。
3、因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿金的，劳动者可以解除竞业限制约定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》第四、3第一款规定：支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一。如果用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
